Posicionamento atualizado do Judiciário, inclusive acerca da manutenção do crédito do ICMS.
“O cenário gera incertezas aos contribuintes de ICMS, visto já ter posição mais do que consolidada no judiciário e, por outra via, permanecem a mercê dos Estados na cobrança indevidas do tributo na transferência entre estabelecimentos. “
Dr. Thiago Glucksmann, Diretor de Tax Planning BMS Consultoria Tributária
O ICMS na transferência é um dos temas mais relevantes na atualidade, inclusive em razão dos reflexos econômicos e estruturais.
O cerne da questão, basicamente, se refere ao questionamento levado à efeito no judiciário acerca da não tributação na mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Os Estados pontuam acerca da suposta tributação, amparados pela tese da “autonomia dos estabelecimentos”, a qual implica na tributação do ICMS nas mencionadas transferências.
O judiciário, por sua vez, refuta diametralmente ao referido entendimento, inclusive o posicionamento é pacífico, dos quais se destacam a Súmula nº166, do Superior Tribunal de Justiça, a saber: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, detém decisão contemporânea, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, a qual ratifica a não incidência do ICMS em operações de transferência visto a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, parágrafo 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, parágrafo 4º, todos da Lei Complementar 87/1996.
Ainda em relação a ADC nº 49, importante mencionar que o julgamento da referida ação ainda pende de análise perante a Corte Suprema. Inclusive, há pedido de modulação de efeitos (aplicação de limites à eficácia temporal dos efeitos).
Nesse caso, por meio do voto-vista do Ministro Dias Toffoli, o recurso (embargos de declaração) foi acolhido com a indicação da aplicação de modulação após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, ficando ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito. O Ministro Nunes Marques pediu vista e deve apresentar considerações específicas sobre o caso. Sendo assim, a referida ação que tramita no Supremo Tribunal Federal pende de julgamento e, ainda que seja e tenha ótimo precedente, não foi finalizada.
Esse é o argumento utilizado pelos Estados para refutar a aplicação do referido precedente. Inclusive, o Estados de São Paulo se posicionou recentemente, por meio da Solução de Consulta nº25513/2022, com a indicação de que “permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao correto aproveitamento do crédito nas transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.”
Restou, como alternativa saudável as empresas, a judicialização do tema para imprimir maior segurança sendo certo que há respaldo robusto para não tributação do ICMS nos meros deslocamentos.
Ainda acerca de eventual questionamento no judiciário, importante a discussão para manutenção dos créditos de ICMS nas aquisições referente as operações devidamente tributadas.
Isso porque, conforme já mencionado, os Estados possuem análise restritiva e da aplicação do referido entendimento e, inclusive, indicam que caso o contribuinte obtenha e aplique a decisão judicial, deve realizar o estorno do crédito de ICMS.
A posição dos contribuintes, por sua vez, refuta veementemente sob a perspectiva constitucional do princípio da não-cumulatividade, estampado no artigo 155, inciso II, parágrafo 2º.
O argumento dos contribuintes para manutenção do crédito de ICMS é inequívoco visto (i) o respeito a não cumulatividade tributária, mandatória ao tributo em comento; e (ii) deve ser mantido o creditamento das operações de entradas tributadas visto que haverá a tributação do ICMS quando ocorrer a devida operação de mercancia (saída), logo, não há respaldo constitucional para estornar o crédito devidamente apropriado pelos contribuintes quando das aquisições de insumos ao processo produtivo, por exemplo.
O entendimento é confirmado pelo judiciário de forma assertiva, inclusive, o posicionamento do Tribunal Estaduais!
A conclusão levada à efeito pela jurisprudência guarda total relação com o princípio constitucional da não-cumulatividade em especial considerando o fato de que, ao final, a mercadoria será efetivamente tributada. Logo, inequívoco o respaldo jurídico da discussão acerca da não tributação das meras transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filiais), sendo necessário a tratativa acerca da manutenção dos créditos de ICMS visto o respeito aos corolários constitucionais.
